LA MEDIACIÓN FAMILIAR, SU NACIMIENTO, SU PERFIL Y SUS REPERCUSIONES SOBRE LA JUSTICIA Y LA ABOGACÍA DE FAMILIA

Eduardo José Cárdenas [1]

1. Nacimiento de la mediación familiar

Si bien hubo experiencias anteriores, puede decirse que en 1980 nació la mediación familiar. Fue ese año cuando Edward Koogler, un abogado de la costa este de los Estados Unidos publicó Structured Divorce Mediation y Constance Ahrons, una psicóloga de California, dio a luz The Good Divorce. El primero, después de haber sufrido en carne propia un divorcio destructivo, juró que en su estudio no haría nunca más ese trabajo para sus clientes, y tomando ideas de la mediación laboral diseñó un dispositivo muy sencillo de mediación en divorcio: el mediador se reuniría con cada cliente a solas y luego en forma conjunta hasta llegar a acuerdos.

Constance Ahrons, por su parte, una vez divorciada, advirtió que el fracaso de la institución “divorcio” (padres varones periféricos, abandónicos y fuguistas; madres abrumadas, infantilizadas y acaparadoras; hijos parentalizados, sobreadaptados, menos capacitados y más vulnerables a la droga, al sexo prematuro y a la delincuencia juvenil; familias en su conjunto más pobres y disfuncionales que las nucleares) se debía en gran parte a que su estructura (madre central con la tenencia, el ejercicio de la patria potestad y el uso gratuito del así llamado ex hogar conyugal; padre sin hogar culturalmente válido, visitante de su hijos, obligado a pagar una cuota alimentaria y sin capacidad para ingerir en la vida de la prole más que con un supuesto control sobre las decisiones maternas) predisponía a ese fracaso. En realidad, se trataba de un mal remedo de la familia nuclear, pero con padre ausente: se la llamaba familia incompleta y su uso era recomendado por psicólogos y abogados. Ahrons fue la primera en decir que un divorcio podía ser bueno y que la estructura familiar apta no era la de familia nuclear incompleta sino la de familia binuclear, conformada por acuerdos parentales.

Las ideas de Koogler y de Ahrons se encontraron felizmente en la mediación familiar, que nació como una superación del divorcio culpable y de la adjudicación unilateral de tenencia, para instaurar un sistema consensuado de separación conyugal y de corresponsabilidad paterna y materna en la crianza, sistema que incluía lo económico, lo emocional, y todo tipo de decisiones sobre los hijos que trascendieran lo cotidiano.

El éxito fue inmediato. La mediación cambió definitivamente el perfil del divorcio, instauró la mal llamada tenencia compartida (en realidad patria potestad compartida) y las estadísticas comenzaron a reflejar esos cambios, al punto que hoy la diferencia en el ajuste de los chicos hijos de divorciados o de familias nucleares es prácticamente nula.

Para afirmarse, la mediación lo hizo de una forma paradójica: peleando con el sistema judicial y con el ejercicio tradicional de la abogacía de familia. Se presentó como un sistema “alternativo”, alegando con razón que ella preservaba la salud y el bienestar de los miembros de la familia, mientras que los otros dos sistemas lo destruían buscando culpabilidades y menoscabando el futuro. La mediación hizo su aparición como campeona de la modernidad: transformaba a los esposos en los verdaderos protagonistas de su divorcio, les enseñaba a comunicarse y formular acuerdos, apreciaba sus recursos y valores y tenía presente los futuros proyectos de vida de adultos y niños. Mientras tanto, la abogacía y justicia tradicionales se perdían en la búsqueda de un culpable y de reparaciones a su traición, y terminaban fijando cuotas alimentarias que mayoritariamente no se cumplían a padres que mayoritariamente se fugaban de la escena familiar. En poco tiempo, en una sociedad cada vez menos interesada en defender el matrimonio a ultranza y sancionar al supuesto culpable de la separación conyugal, la mediación pasó a ser la joven estrella y la abogacía y justicia de familia las malas de la película.

Pero la mediación familiar ya se encuentra en una etapa de primera madurez. En sus inicios, como dije, tuvo que marcar con decisión y hasta con exageración sus ventajas frente al sistema judicial y la abogacía tradicional, evidentes para resolver al menos un buen número de casos que tradicionalmente ingresaban a esos sistemas. Pero en este momento la mediación familiar puede seguir creciendo sin necesidad de apoyarse en la ineficacia de los otros. Por el contrario, insistir en la contraposición  puede resultar contraproducente para la mediación familiar. Y esto por varios motivos. En primer lugar porque el litigio con la justicia tradicional, el haber nacido diferenciándose de ella, le trae a la mediación familiar vicios de origen que conlleva con la justicia. Como ella, es reacia a escuchar a niños, niñas y adolescentes. Como ella, cita solamente a “las partes” a la entrevista. Como ella, tiene a menudo como telón de fondo lo que el derecho trae tradicionalmente como justo y razonable. Cuanto más quiera contraponerse la mediación familiar al sistema judicial, más se va a parecer a él. Es una ley inevitable de la vida. Esta tesis se comprueba diariamente en la práctica de la mediación familiar, y también en los tan extensos como vacuos capítulos que los tratados de mediación familiar dedican a temas típicamente derivados del sistema judicial, tales como el secreto profesional y tantos otros (Marlow y Sauber).

La segunda razón es que la jurisprudencia forma parte de la realidad que enmarca el proceso de mediación familiar. Que los jueces produzcan una jurisprudencia más útil para las familias beneficiará y facilitará mucho la tarea de la mediación familiar.

Pero hay otro motivo más importante aun: si hay algo que ampara a la mediación familiar es que el país en que se practica sea un país ordenado, que tenga un orden jurídico que sea respetado y que su sistema judicial funcione bien. Todo esto es como un techo bajo el cual la mediación familiar puede prosperar. Si se está violando el orden jurídico impunemente, si hay corrupción, no puede haber mediación familiar, porque la mediación familiar puede desarrollarse sólo entre seres humanos que puedan ejercer su libertad con la confianza de que la sociedad los ampara. Es por este motivo que usualmente decimos que la mediación familiar es muy difícil cuando hay violencia y casi imposible cuando hay abuso sexual: son casos en que la ley no es respetada. Por lo tanto, solamente con una justicia que funcione bien puede haber una mejor mediación familiar. De hecho, la práctica de la mediación familiar ha progresado en países respetuosos de la ley y del sistema judicial.

Y atención, que al decir esto no me estoy refiriendo a que los fallos de los jueces se atengan literalmente a la norma positiva ni a su previsibilidad, bien muy apreciado, lógicamente, por la abogacía tradicional. Es notorio que hoy en día los jueces al fallar contrastan las normas específicas con aquéllas de índole superior (constitucionales o insertas en los tratados internacionales) que defienden los derechos humanos, y no aplican aquéllas cuando están en contra de éstas, haciendo más subjetiva y activista su labor, pero también inmensamente más rica, creativa y justa. Se trata de la constitucionalización del derecho, en este caso del de familia (Gil Domínguez y otros).

Ahora bien, si lo que llevo dicho hasta ahora es admitido, debemos dar un paso más adelante y agregar que la valiosa experiencia de la mediación familiar sirve para mejorar la justicia y la abogacía en cuestiones de familia, y de que esto es posible. Al decir que esto es posible no me refiero sola ni principalmente al conocido hecho de que la mediación familiar descarga al sistema judicial de un gran número de casos. Me refiero en especial a que el procedimiento de la mediación familiar puede transformar al sistema judicial familiar y al de la consulta abogadil en su procedimiento y estructura.

2. Influencia de la mediación familiar sobre la justicia de familia

Para ver dónde se tocan estos dos procesos, hagamos primero un paréntesis para recordar que la prolija investigación hecha por Jessica Pearson y Nancy Thoennes sobre los resultados de la mediación familiar en tres proyectos diferentes, a lo largo de diez años, arrojó dos resultados sorprendentes: el primero, que la mediación familiar no es más efectiva que el sistema controversial en prevenir un nuevo litigio. Esto dio al traste con las esperanzas de que las familias, a través de la mediación familiar, aprendieran a solucionar sus problemas por sí solas. El segundo descubrimiento fue que los hijos de los padres que acudían a mediación familiar no lograban un mejor ajuste y adaptación que aquellos hijos de padres que se sometían al sistema controversial. Esto disolvió las ilusiones de que la mediación familiar podía ser un sistema preventivo en materia de salud mental, apto para proteger a los niños que sufrían crisis familiares. Ambas conclusiones coinciden con lo que se visualiza en la experiencia cotidiana en mi país.

Sin embargo, una lectura más detallada de la investigación de Pearson y Thoennes permite inferir algo más importante - a lo que las investigadoras no se dedicaron. Y es que los proyectos de mediación familiar que operaban con mayor tiempo e intensidad en las familias lograban resultados mejores en cuanto a prevenir el relitigio y el desajuste infantil.

Esto también es de experiencia cotidiana y permite al ojo del observador sacar una conclusión más: la ausencia de relitigio y el mejor ajuste infantil ocurren cuando la mediación familiar ha hecho algo más que lograr un acuerdo. Ha permitido que a través del proceso y eventualmente del acuerdo se modificara en algún punto la estructura familiar.

Con esta noción de cambio bien fresca, volvamos al sistema judicial. Como es sabido, en todas las tareas, no sólo en la de la familia, el juez va dejando las características propias de la centuria pasada, que privilegiaban la defensa en juicio, la acertada valoración de la prueba producida por las partes, la aplicación del derecho positivo vigente y el dictado de una sentencia válida. La civilización post-industrial crea una creciente complejidad y movilidad en todos los sectores. Las grandes corporaciones empresarias y gremiales, los nuevos estamentos significativos como el de la adolescencia y la juventud y otros fenómenos de similar o mayor magnitud han llevado progresivamente a entender que el derecho individual depende, para hacerse realidad, del contexto social.

El juez comprende que su función de árbitro llamado sólo a resolver, interpretando la ley positiva, un conflicto ritualmente planteado, lo relega a una posición poco eficaz. Se va transformando en el magistrado que acompaña y entrena a toda una comunidad en crisis (sea ésta comercial, laboral, o de cualquier otra índole), para que el derecho de todos sea mejor respetado, en el entendimiento de que esto último sólo se lograr si la comunidad entera supera esa crisis pasando a una etapa de organización superior, más rica, más compleja y más productiva. Se transforma así el juez en un gestor social con características muy peculiares, porque su autoridad proviene de su función de servidor de la ley, modernamente ejercida (Ost).

Exactamente lo mismo ocurre en el ámbito de esa pequeña y básica comunidad que es la familia. El derecho de cada uno de sus miembros a crecer diferenciada y solidariamente no puede ser respetado, según se aprecia con creciente certeza, sin atender al conjunto e incluso a las relaciones del conjunto con el medio exterior. Y el juez va advirtiendo que no es eficaz limitarse a declarar el derecho no respetado de algún miembro quejoso, que no sirven casi las sentencias dictadas en un proceso ritual con adecuada defensa y publicidad. Por más sujeto a la ley que sea ese fallo y por más compleja que sea esa prueba, y aun incluyendo dictámenes de los más variados expertos en familia. En definitiva, los jueces en su práctica han comprendido que sólo son útiles cuando se instalan con su imperio en medio de la familia en crisis y la apoyan, le ponen límites, la acompañan y la entrenan en el proceso de organización o reorganización en que se encuentra.

De ninguna manera los integrantes del sistema judicial son observadores neutrales, simples árbitros destinados a sentenciar una disputa sin comprometerse con ella. Su papel hoy en día es activo, participatorio, desbalanceador, parificador, cualquiera sea la posición en que se coloque el representante de la ley y sus colaboradores. El clásico concepto de la imparcialidad del juez está sujeto a revisión, al igual que la neutralidad de los mediadores familiares. Como hemos visto, las prácticas de ambas figuras, la mediación y la justicia, se han acercado: ambas piden para que haya un resultado eficaz, un cambio en la familia; ambas tienen recursos propios para hacerlo; ambas precisan que esos recursos propios sean aceptados y consensuados por los miembros de la familia, para lograr una mejor calidad de la vida.

La diferencia entre el mediador y el juez de familia es que aquél media entre dos personas (en realidad sus propios valores también van a estar presentes, pero lateralizados) y en cambio el juez es representante de la ley social y por tanto es una suerte de mediador entre las leyes familiares, que traen los protagonistas, y la ley social. Esta es la conclusión que se desprende de la práctica judicial en materia de familia. No es sólo que hoy en día los jueces de familia intenten, practicando una suerte de mediación, poner de acuerdo a las partes en conflicto (Wall Jr. y Rude). Mucho más allá de eso, el proceso judicial en sí mismo se está convirtiendo, por obra de las nuevas prácticas que a su vez van modificando las estructuras, en una suerte de mediación entre las leyes que la familia trae y la ley social a la cual acuden.

Lo que la familia necesita del sistema judicial es una respuesta estructurante frente al desafío de la crisis. Necesita una inyección de ley: una aceptación de sus proyectos por la comunidad o la ingerencia de una autoridad que desequilibre un proyecto ya establecido que alguien encuentra nocivo. Detrás está siempre la ley, dando un marco para el reparto de la información y de las cargas en la familia afectada por la crisis y promoviendo desde ese marco la posibilidad de un crecimiento diferenciado y solidario para sus miembros.

Pero la familia trae también sus propias leyes, que muchas veces han regido a lo largo de muchas generaciones. Leyes no escritas, a menudo no verbalizadas siquiera, pero enormemente poderosas (Boszormenyi-Nagy y Spark). Decir que el juez debe comprender esas leyes no basta: también debe apreciarlas y valorarlas, aunque muchas veces se contraponen con la ley social que el juez conoce bien y por su función debe imponer. Gran parte de la ineficacia de los juzgados de familia encuentra su origen en que esta imposición se torna imposible, porque la ley familiar no deja penetrar la ley social.

El juez intuye esta impotencia, aunque muchas veces no se atreva a reconocerla frente a sí mismo o los demás. E intuye también que más útil es llegar a un acuerdo: alguien o algunos de la familia piden (o no pueden pedir, porque son niños o discapacitados, pero necesitan) algún cambio en la ley familiar para sortear bien la crisis y poder seguir creciendo. Pero la ley social por sí misma no basta para imponer un cambio. Debe encontrarse un punto de acuerdo entre ambas. El juez pilotea este proceso de mediación y cambio.

Proceso que, cuando es exitoso, no deja intacta a la familia: la modifica en algún punto de su estructura. Sobre esto ya hemos hablado. Pero falta decir que tampoco deja intacto al sistema judicial ni a la ley, porque en el encuentro interactivo entre la ley familiar y la ley social, esta última es permanentemente modificada: se trata nada menos que del viejo concepto de "interpretación" de la ley, imprescindible para su "aplicación".

La mediación que el juez hace entre la ley familiar y la ley social es, por cierto, diferente del trabajo del mediador familiar. Pero no tanto: no olvidemos que éste tampoco es neutral, y también trae creencias que invariablemente influyen sobre la mediación y su resultado, como hemos explicado más arriba. Por ende, muchos de los conceptos que la mediación familiar ha ido elaborando, especialmente por aquellos mediadores que, como John Haynes, no vacilan en trabajar con la estructura de la familia, son enormemente útiles para clarificar y mejorar las prácticas que pretenden hacer un sistema judicial eficaz.

¿Cuáles son los grandes cambios que trae lo dicho en el actuar del sistema judicial?

El primero es que en lugar de buscar el déficit, buscará los recursos de la familia y los valorará. En este sentido la influencia de la mediación es evidente, ya que el mediador ignora cuál es la solución del problema, simplemente sabe llevar adelante una entrevista en que todos pueden reflexionar sobre eso y para ello debe valorar a los participantes. La carátula del expediente, en cambio, habla de un incumplimiento (alimentos, visitas, etc.) o de una conducta perniciosa y destructiva (violencia familiar, droga, etc.). No es novedad que los tradicionales paradigmas con los que visualizan la realidad las profesiones destinadas a asesorar e intervenir en problemas humanos (medicina, psicología, etc.) son modelos de déficit. Pero el moderno sistema judicial deja por un instante la carátula y se adentra en lo positivo de la familia.

Seligman y Csikszentmihalyi, dos pioneros de la psicología positiva, para inaugurar el nuevo milenio editaron un número de la revista American Psychologist, de la American Psychological Association. Este número contenía quince artículos y comenzaba diciendo: “El foco exclusivo en lo patológico ha dominado tanto la psicología, que al final tenemos un modelo del ser humano sin los rasgos positivos que hacen la vida digna de ser vivida. Esperanza, sabiduría, creatividad, coraje, espiritualidad, apertura mental hacia el futuro, responsabilidad y perseverancia son ignorados, o explicados como transformaciones de impulsos negativos más auténticos. Una ciencia sobre la experiencia subjetiva positiva, sobre los rasgos individuales positivos y las instituciones positivas promete mejorar la calidad de la vida y prevenir patologías que surgen cuando ésta es miserable e insignificante. Los autores de estos quince artículos diseñan un esquema para una ciencia de psicología positiva, apuntando a los baches de nuestro conocimiento, y predicen que el siglo XXI va a tener una ciencia y una profesión que entenderán y construirán los factores que permitan florecer a individuos, comunidades y sociedades” (Seligman y Csikszentmihalyi, 2000. La traducción es mía).

En la República Argentina, el Plan de Salud del Neuquén, elaborado en la década de los años ’60, fue pionero a este respecto. Este modelo, se ha dicho, "prioriza los aspectos preventivos y de promoción, enfatizando la salud como 'patrimonio del sujeto activo en la búsqueda de sus soluciones'. (...) El abordaje se apoya en la conformación de un equipo de trabajo que extiende la cobertura de salud a partir de concebir la 'participación' como recurso prioritario en la búsqueda de soluciones conjuntas con la comunidad. Por ello se define como objetivo de la participación el lograr 'el auto cuidado y la auto responsabilidad de la salud', potenciando los recursos de la población." (Bringiotti y Sajón, 1986. Conf. también Arrúe y Kalinsky 1991 y Grünman).

Véanse en este cuadro las diferencias básicas entre los dos paradigmas:

Modelo que focaliza en los recursos

Modelo que focaliza en los déficit

Cree que la salud y el bienestar de los hombres y sus comunidades depende más de que entre ellos puedan conservar y acrecentar relaciones justas, respetuosas y solidarias, que de los beneficios que puedan darles las ciencias y los profesionales.

Y que los hombres y sus comunidades tienen sabiduría y méritos que los hacen solucionar muchos de sus problemas sin necesidad de ayuda profesional.

Cree que la ciencia y los profesionales son las principales fuentes de recursos para la solución de los problemas humanos.

No focaliza en los recursos propios de los seres humanos sino en sus discapacidades.

No focaliza en los recursos sociales de red ni en la solidaridad como fuente de salud y bienestar.

Las ciencias y los profesionales no sustituyen la sabiduría y habilidades naturales de los hombres y las comunidades para resolver sus problemas. Pero sí los ayudan y les brindan más alternativas para acrecentar su sabiduría, habilidades y posibilidades, cuando solos no pueden.

Coloca a la ciencia y a los profesionales en un sitio central, no subsidiario.

Estimula a los usuarios a proponer activamente lo más adecuado a sus propias necesidades.

Da poder al cliente y lo alienta a usarlo.

La gestión con que el profesional intenta resolver el problema del cliente es impotentizante, sustitutiva y descalificante para éste.

Estimula la solidaridad y activa la red social para que acuda a ayudar al usuario en la solución de su problema.

Al potenciar una estrecha relación entre cliente y profesional, tácitamente desactiva o debilita la red social del usuario.

Sube la autoestima del usuario y su grupo y consecuentemente el potencial de su sabiduría y habilidades para resolver ese problema y los futuros.

Al no confiarse en los recursos personales y sociales espontáneos, los desactiva. Inclusive se piensa que forman parte del problema.

Esto baja la autoestima del usuario y su grupo, y el potencial de su sabiduría y habilidades naturales para resolver ese conflicto y los futuros.

Acuerda poder e identidad a profesionales y servicios.

Estimula a los usuarios a buscar la instancia en la cual delegar la solución posible y a transformarse en pasivos receptores de esas soluciones.

Diagnósticos y pronósticos se elaboran desde una óptica positiva y optimista.

Diagnósticos y pronósticos son reductores y negativos.

Se comprenden, aceptan y valoran positivamente los recursos de otras culturas y clases sociales, distintas de la del profesional interviniente.

La intervención con que el profesional intenta resolver el problema del cliente es tanto más impotentizante, sustitutiva y descalificante cuanto más distancia existe entre la clase social y la cultura de uno y de otro.

Tiende a devolver a la persona y a su grupo la autogestión y la capacidad de prescindir cuanto antes de los profesionales.

Se estimula al cliente a depender del profesional. Al bajar su capacidad de autogestión, a veces el problema y luego otros se cronifican y crean la necesidad de que más profesionales intervengan en la familia, instaurándose así un círculo vicioso.

Las modificaciones básicas son las siguientes:

1. Las reglas que las familias traen consigo (que tan bien mostraba, entre otros, Salvador Minuchin) forman parte del Derecho. Sólo una filosofía liberal, positivista y segmentadora las había excluido de ese ámbito (Goldschmidt, págs. 8 a 17).

2. Esas reglas familiares son las que habitualmente sirven a las familias para resolver una multitud de problemas sin necesidad de ayuda profesional.

3. Una familia se presenta ante el Juzgado cuando sus propias reglas (rígidamente interpretadas por la misma familia) son insuficientes para resolver un nuevo problema que se le presenta, y no puede reinterpretarlas sola. Pide apoyo a la ley para que intervenga con poder.

4. Los abogados deben considerar a las reglas familiares como derecho vigente, respetable y saludable. No abrogarlo (lo que además es imposible) sino cooperar a una reinterpretación del mismo que lo haga compatible con la ley (a su vez interpretada para cada caso).

Se trata, como fácilmente se ve, de un cambio desde el modelo de déficit al de focalización en los recursos.

Véanse en este cuadro las diferencias entre los dos paradigmas, en el sistema judicial de familia:

Modelo que focaliza en los recursos

Modelo que focaliza en los déficit

pide ayuda

El equipo interdisciplinario

no hace pericias

sino que acerca y promueve

la mutua comprensión

y colaboración entre

FAMILIA y JUSTICIA.

De resultas de lo cual

Surge el acople entre ambas.

Este acople

FAMILIA – JUSTICIA

Se concreta en el acto de la

AUDIENCIA.

LEY

JUEZ

A                   vs.                 B

Abogado de A                     Abogado de B

PRUEBA

(El equipo interdisciplinario

hace pericias)

SENTENCIA

El punto central es la audiencia: lugar y tiempo de la escucha y la colaboración entre el sistema familiar y el judicial.

Lo más importante es la sentencia y en segundo lugar la prueba.

Por tanto, todo el proceso se ordena hacia el éxito de la audiencia, no hacia el dictado de una sentencia.

Por tanto, todo el proceso se ordena hacia el dictado de una sentencia acertada y rápida.

El juez es fundamentalmente un buen oidor y coordinador de habilidades y recursos. No es fundamentalmente un operador que hace "derivaciones razonadas del derecho vigente", sino que coordina a todos para solucionar el problema dentro de la ley.

Como la sentencia ha de ser una “derivación razonada del derecho vigente”, el juez es un operador que saca conclusiones para el caso "desde la ley".

El equipo de profesionales no abogados (trabajadores sociales, psicólogos, terapeutas, etc.), lejos de hacer pericias para que el juez dicte sentencia, promueve el acercamiento y el acople entre el sistema familiar y el judicial.

El equipo interdisciplinario hace dictámenes sobre las aptitudes y conductas de los miembros de la familia en conflicto para posibilitar al juez el hallazgo de un "ganador".

Las conclusiones a que se llega en la audiencia son aceptadas y cumplidas por las partes, ya que se llegó a ellas con su colaboración.

En un buen porcentaje de casos la sentencia no se cumple porque una parte de la familia se resiste.

Los miembros de la familia, apoyados por la ley y los profesionales en la sabiduría y habilidades que ya tienen, elevan su autoestima y se ponen más aptos para resolver éste y otros problemas.

Este conflicto y luego otros se cronifican y crean la necesidad de que más profesionales intervengan en la familia (pediatras, psiquiatras, etc.), instaurándose así un círculo vicioso.

El sistema legal escucha a la familia, la comprende y valora la sabiduría y las habilidades que ya tiene para resolver sus problemas.

Baja la autoestima de los miembros de la familia y su sabiduría y habilidades naturales para resolver ese conflicto y los futuros.

Se baja el ánimo de venganza y el resentimiento.

Exacerba el ánimo de venganza en el perdedor.

Se elevan las posibilidades de que en el futuro la familia resuelva sus problemas sin intervención de la justicia.

Disminuyen las posibilidades de que en el futuro la familia resuelva sus problemas sin intervención de la justicia.

La familia, sus reglas, sus habilidades y su sabiduría

La familia, sus reglas, sus habilidades y su sabiduría

al servicio de justicia y la ley social

al servicio de justicia y la ley social

3. Influencia de la mediación familiar sobre la abogacía de familia

Ahora, como adelanté, quiero hablar del ejercicio de la abogacía de familia. También en esta área ha sido la práctica de la mediación la que nos ha mostrado que la profesión de abogado tiene enormes posibilidades para desatar y sostener cambios en las familias con problemas, si los abogados se atreven a abandonar el modelo de déficit que se ha instaurado tradicionalmente y sin impugnación entre ellos. La adhesión a este modelo genera algunas conductas que se repiten y que son a mi entender dañinas. Una es la facilidad con que inician un proceso judicial sin reparar en sus consecuencias (esta crítica fue hecha con vigor por los mediadores y no me explayaré en ella). Otra, es la bienintencionada ligereza con la que derivan el cliente a terapia o el caso a mediación.

Pero me quiero centrar aquí en el análisis de la manera en que los abogados encaran habitualmente los procesos de negociación en materia de familia y que entraña graves problemas. Lo habitual es que el cliente venga a consultar en situación de crisis y entregue al abogado la responsabilidad de negociar, reservándose las decisiones importantes. El abogado acepta este tradicional contrato con su cliente, y por lo general se pone en contacto con “la otra parte”. Termina por lo general negociando con el otro abogado, aunque consultando con su cliente cada movimiento.

¿Qué es lo que ha pasado? El o los abogados han sustituido a sus clientes en el diálogo. Los cónyuges o ex – cónyuges, o los padres y el hijo, ya no dialogan más entre ellos. Esta estructura sustitutiva se excusa las más de las veces diciendo que “las partes saben que entre ellas el diálogo es imposible” o que “mi cliente es avasallado por el otro, le tiene miedo, es convencido de cosas que lo perjudican”, etc. Seguidamente uno debería preguntarse si esta forma de actuar es valiosa o no para las familias, teniendo en cuenta que muchas veces los abogados llegan rápidamente a acuerdos entre ellos, y que a menudo es cierto que los familiares en conflicto ya no dialogan o lo hacen con demasiado sufrimiento y poco éxito. Pero la mayor parte de los abogados no se formulan esta pregunta: aceptan la situación sin cuestionamiento y proceden en consecuencia. En el fondo no hacen más que seguir las reglas tradicionales del sistema. Se trata del modelo de déficit, admitido en forma irreflexiva.

Ahora bien, toda negociación tiene una estructura, consciente o inconscientemente construida. La estructura de la negociación está dada por quiénes participan de ella y la forma en que la negociación se organiza. Cada estructura tiene sus ventajas y sus inconvenientes. La estructura debe ser elegida por quienes van a negociar, con la información que tienen y la que agregan su asesores. Una de las primeras tareas de estos es, precisamente, informar sobre las variantes de la estructura de negociación y opinar sobre cuál es más útil para el caso. Para eso deben saber y compartir con sus clientes cuáles son las posibles estructuras y cuáles los posibles beneficios y riesgos que se pueden derivar de la elección de cada una de ellas.

Es cierto que por lo general los instrumentos más benignos se adaptan mejor a las situaciones donde hay más salud y elasticidad en la familia y los más intrusivos a las situaciones de mayor cronicidad y violencia. Cuanto más elasticidad y salud hay en la familia, entonces, los recursos que ha de utilizar el abogado deben ser los más benignos y menos intrusivos. En este sentido, es óptimo favorecer que los miembros de una familia dialoguen entre sí. Estas conversaciones, siempre que puedan conducir a acuerdos mínimos y aun cuando contengan una parte importante de rabia, frustración y otros sentimientos negativos, son las más útiles.

Son esos diálogos los que dan cuenta de los sentimientos sobre la crisis, vehiculizan la verbalización de los reproches, facilitan el duelo de las pérdidas, permiten el aprendizaje de la comunicación colaborativa, devuelven la autoestima al sentirse cada persona miembro útil de un grupo capaz de llegar a acuerdos y tomar decisiones, y en definitiva dejan constancia de que la familia se transforma pero no se destruye.

Cuando las conversaciones cesan, comienzan los procesos patológicos. Cada uno de los miembros de la familia recluta aliados entre parientes, amigos y profesionales (terapeutas individuales, abogados, peritos y policías son los clásicos). Los hijos hacen síntomas. Más adelante los tendrán los adultos. En este sentido, la espontánea respuesta profesional de aceptar hacerse cargo del diálogo en sustitución del cliente es una clara adscripción al modelo de déficit. Es verdad que muchas veces el diálogo familiar ha cesado o es demasiado difícil y frustrante. En ocasiones lo impiden la violencia y el miedo. Aparecen aquí varios recursos y uno de ellos es que el abogado asesore a su cliente no sólo sobre los aspectos jurídicos del conflicto, sino también sobre cómo conversar con su familiar para llegar a un acuerdo negociado.

Muchas de estas cosas las hemos aprendido, como dije, de la mediación familiar, pero es útil recordar que la mediación es un instrumento, y no el ideal, porque supone ya un recurso extraordinario: la participación de un tercero. Mejor todavía, si es posible, es la negociación directa asesorada tanto en los aspectos jurídicos como en los emocionales.

En el año 2004 publiqué un libro analizando 52 casos de familia que había tratado como abogado siguiendo el procedimiento más benigno, esto es, haciendo un coaching para que el cliente mismo negociara.

Los datos que provenían de las evaluaciones fueron estos:

Perfil de los clientes.

- Los 52 clientes pertenecían a la clase media de la ciudad de Buenos Aires en sus diversas variantes.

- 31 de ellos eran mujeres y 21 varones.

- De las 31 mujeres, 3 eran menores de 30 años y el resto mayores.

- De los 21 varones, uno solo era menor de 30 años y el resto mayores.

Perfil de los casos.

- La mayoría de los casos eran graves y crónicos: divorcios destructivos, tenencias de hijos controvertidas, conflictos entre padres e hijos adolescentes o adultos, abuelos imposibilitados de relacionarse con sus nietos, supuestos abusos sexuales infantiles, contactos padre-hijos interrumpidos de largo tiempo, problemas en familias ensambladas, violencia física y/o psicológica, descubrimiento de infidelidades en la pareja, calificación controvertida de los bienes de la sociedad conyugal, alimentos, psicosis maníaco depresiva, problemas entre hermanos, autorizaciones denegadas para radicar al hijo fuera del país, alimentos, etc.

- Muchos habían pasado por las manos de otros abogados.

- El 47% de los casos envolvían problemas personales y patrimoniales, el 49% sólo personales y el 4% sólo patrimoniales.

- En el 93% de los casos las relaciones debían continuar (eran padres con hijos o existía cualquier otro motivo) y en el 7% restante, no.

Procedimiento de las intervenciones.

- El cliente llamaba por teléfono, generalmente recomendado por otro cliente o un profesional. En la conversación lo invitaba a resumir su problema. Si creía que podía serle útil una consulta, fijábamos una entrevista. Por lo general sugería que no viniese solo sino con alguien que lo quisiera y que estuviese dispuesto a ayudarnos a pensar posibles soluciones.

- La entrevista duraba entre una hora y media y dos. En ella tomaba datos personales, familiares y sociales del cliente; investigaba sobre su problema; daba información; participaba de la construcción de alternativas, de la elección de una de ellas y de la planificación del próximo paso. Finalmente evaluábamos la entrevista.

- A la semana llamaba por teléfono al cliente para preguntarle si la entrevista le había servido, si había hecho algo, cómo le había ido, y si seguía necesitando mi ayuda.

- Si era necesario prestaba nueva ayuda a través de conversaciones telefónicas o de nuevas entrevistas. A veces recibía al cliente con el familiar con quien tenía el conflicto, con o sin un abogado. Podía también redactar o corregir acuerdos.

- A los seis meses de mi último contacto con el cliente una psicóloga entrenada para este fin lo llamaba y le formulaba preguntas que configuraban un seguimiento del caso y una evaluación de mi intervención.

- Todas las entrevistas eran video filmadas con consentimiento de los clientes, y los datos de cada caso quedaban registrados en un protocolo de un ordenador.

- El sistema de cobranza de honorarios consistía en una suma fija por entrevista, convenida por teléfono, más un plus (también acordado) por el tiempo invertido en las conversaciones telefónicas y eventualmente en la revisión de proyectos de acuerdo escritos.

Evaluaciones.

Al momento del seguimiento (pasados seis meses de la última intervención mía), las respuestas de los clientes a las preguntas de la profesional evaluadora ofrecían estas conclusiones:

- El 79% de los clientes mejoraron su situación (algunos de éstos la solucionaron completamente), el 17% quedó igual y en el 4% la situación había empeorado al momento de la evaluación.

- Aun para muchos de aquéllos que no mejoraron, la intervención y la experiencia que hicieron les resultó satisfactoria, ya que el 96% de los clientes la registró de este modo.

- Además el 40% afirmó, con ejemplos, que esta experiencia le había servido para la vida (no sólo para solucionar el caso).

- Aunque, como adelanté, no puedo mostrar comparaciones con la forma clásica de negociar de los abogados, la experiencia común del foro podrá concluir, sin duda, que la estructura elegida obtiene resultados muy superiores a las otras.

- Parece haber una ventaja de las mujeres mayores de 30 años para solucionar los conflictos familiares mediante la negociación y el diálogo directo, con respecto a los varones de esa misma edad, ya que ellas mejoraron la situación el 82% de las veces, mientras que los hombres lo hicieron sólo en un 70%.

- De las observaciones realizadas en cada caso y/o de los dichos de los clientes puede colegirse porqué, aunque la situación no hubiese mejorado, el cliente pudo estar satisfecho y aun decir que la intervención le había servido para la vida. El diálogo trae usualmente ventajas personales, al revés del litigio que casi siempre empeora la calidad de la existencia.

- Otro aspecto importante es el bajo costo de la intervención, en tiempo y dinero. El número total fue de 110 entrevistas, que dividido por el número de casos (45) da un promedio de 2,5 entrevistas por caso. Como se ve, muchos de ellos no llevaron más que una entrevista (el promedio sube porque hay algunos casos, pocos, de 10 entrevistas, por ejemplo).

- Los honorarios se cobraban por entrevista más un agregado por los minutos invertidos en las conversaciones telefónicas y en la revisión de los proyectos de acuerdo. El costo promedio de cada caso ascendió al equivalente a 2,5 entrevistas. Muchos clientes, repito, pudieron solucionar su problema con una sola entrevista.

- En pocos casos conocí a “la otra parte”. Me limité a asesorar a mis clientes sobre cómo dialogar. A veces les entregué un borrador de lo que tendrían que firmar si acordasen. En ocasiones sirvió; en otras el mismo cliente y/o su familiar lo modificaron, con o sin mi visto bueno.

Otra manera de ver los datos es observar si los conflictos eran sólo sobre cuestiones personales (tales como tenencia de hijos), o sólo patrimoniales (alimentos o división de la sociedad conyugal, por ejemplo) o de querellas en que se encontraban presentes ambos factores. De la evaluación se sigue que la bondad del procedimiento no tiene que ver con que los conflictos sean sólo personales: también da un elevado porcentaje de éxito en los patrimoniales y en los mixtos (mayor, en realidad, que en los sólo personales). La gente puede negociar sobre cuestiones económicas, a veces complicadas e importantes, si es alentada a hacerlo y recibe una información completa y comprensible. Y es bueno advertir esto, porque abogados y clientes son más reacios a admitir la negociación directa cliente-familiar cuando los conflictos son de dinero. Pero se trata de un prejuicio.

Por último, un tercer modo de observar los datos es analizando si los familiares en conflicto tenían o no una relación que fuera a persistir luego de resuelto el mismo. De la evaluación se desprende que en todos los pocos casos en que el cliente negoció personalmente, sin que entre las partes existiese un vínculo que los obligara en el futuro a enfrentar una tarea común, también el procedimiento llevó a una mejora de la situación, a la satisfacción del cliente y a un beneficio para su vida.

En definitiva, lo más importante es que puede verse cómo los clientes siguieron un camino propio, desligándose del servicio profesional con prontitud y bajo costo, llegando muchas veces a resultados bien diferentes de los que se planteaban cuando comenzaron la consulta.

4. Elementos y momentos clave de las intervenciones en consulta, mediación y proceso judicial familiares

La experiencia enseña que la mediación familiar tiene elementos y momentos clave, pero lo notable es que esas mismas claves se dan también, con algunas diferencias, en el contexto del moderno proceso judicial de índole familiar o de la consulta jurídica de familia.

a. En efecto, la llave maestra de las tres intervenciones es el vínculo, acople o joining, esto es, la relación de confianza y colaboración que se establece entre el operador y los participantes. Cada uno de ellos sabe y siente que el operador está de su parte, no porque esté en contra de los demás, sino porque quiere solucionar su problema y mejorar la calidad de su vida.

Es más o menos fácil imaginar esta postura en el mediador o el abogado, más difícil es verla en el juez. Y sin embargo, es imprescindible en cualquier gestión de asesoramiento y ayuda en problemas humanos. No olvidemos que actualmente se da el tránsito de la figura de un juez que está escondido detrás del expediente, a la de uno que incorpora la ley a la familia desde su persona a través de la inmediación (moderno principio procesal que cobra ahora una importancia decisiva), en audiencias y reuniones. La formación de los jueces de familia tiene que cambiar (Ost) y en buena parte lo han hecho incorporando muchas de las virtudes y habilidades que tradicionalmente se han señalado para el mediador.

Dentro del proceso judicial, el momento central así entendido es la audiencia; allí se perfecciona el acople entre el sistema familiar y el judicial. No me refiero aquí a la audiencia pública de prueba, sino al momento que nuestro procedimiento reserva para que el juez y sus colaboradores se encuentren en privado con la familia y sus abogados de una manera informal: allí el juez puede hablar libremente sin temor al prejuzgamiento y las partes también, sin miedo a que su palabra sea utilizada en su contra.

Pero este acople no puede darse de golpe; exige la mutua presentación y acercamiento de los dos sistemas: estos movimientos serán aquí llamados "pre-audiencia". Esta pre-audiencia no tiene su equivalente en mediación familiar. El mediador entabla él mismo un vínculo con la familia. Pero el juez no puede invertir su tiempo de esta forma, ya que la cantidad de trabajo generalmente lo abruma. Un delegado suyo tendrá que encargarse de esta etapa del proceso: entrevistar a todas las partes significativas (incluyendo a quienes están en conflicto, pero también a los niños y adolescentes y otros parientes o personas relevantes para la familia), no con la idea de evaluarlos o de acumular pruebas, sino de entablar con ellos una primera relación y conocimiento que sirva para que la audiencia sea un acto útil. Ella inclusive puede ser tomada por el juez con la colaboración de quien haya trabajado con la familia hasta ese momento.

Lo esencial es que tanto el mediador como abogado o el juez establecerán una relación positiva, mediante la valoración de los recursos de los participantes. En el caso del juez, a quien usualmente le falta tiempo, su equipo de colaboradores puede destinar uno a realizar entrevistas previas que efectúen una buena presentación del juez a la familia y de la familia al juez.

Usualmente la entrevista de mediación o de consulta jurídica y la audiencia de conciliación en el proceso judicial comenzarán por la exposición del problema. El operador, cualquiera sea, tendrá que entender el problema y lograr un cierto compadecimiento, de otro modo no habrá empatía y el sistema sencillamente no comenzará a funcionar.

Pero una vez llevado a cabo este momento-clave los participantes, sabiendo que el operador comprendió el conflicto y el dolor que causa, estarán más disponibles para que se les pregunte sobre temas que redundarán en una imagen positiva de ellos. Esta imagen positiva será consensuada entre el operador y los participantes, y es desde ella que se construirán alternativas y eventuales acuerdos.

¿Quiénes serán “los participantes”? La antigua noción de "parte" no es útil en este tipo de proceso. Ni siquiera en el judicial. Por eso en el moderno procedimiento de familia las leyes por lo general autorizan al juez a citar a cualquier interesado o a cualquier institución o persona cuya presencia en el proceso pueda ayudar a la familia a resolver su conflicto. Si de lo que se trata es de gestionar una sociedad en crisis, el juez podría llamar a participar a todos aquellos que tengan un papel significativo para la familia. Miembros de la familia extensa, ministros de las religiones, amigos, etc. pueden ser invitados a transformar y mejorar el reparto de las cargas y de la información, a formar una red protectora que permita a todos seguir creciendo mejor. La formación de la red, con ser una tarea social, también es una labor jurídica.

Y un párrafo aparte merece la inclusión del niño y del adolescente en un proceso en que está necesariamente involucrado. Esta intervención (en la cual el niño y el adolescente reciben información y dan sus pareceres a través de su lenguaje verbal o analógico: es decir, interactúa con los adultos y con el sistema judicial) está prevista en la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente, que ha sido suscrita en las Naciones Unidas por la mayoría de los países del mundo. Se trata por consiguiente de un derecho que no puede ser soslayado sin motivo. Pero además, la intervención del niño y del adolescente en los procesos que los afectan, resulta un poderoso motor de dichos procesos (Haynes).

Sobre estos puntos, la mediación familiar tiene casi tanto que aprender como el sistema judicial: la resistencia dogmática a incorporar otras personas (parientes o no) al proceso, y sobre todo a niños y adolescentes, proviene de la copia por oposición que la mediación ha hecho del sistema judicial, que ya he analizado. Es una limitación de la que deberían desprenderse ambos (Wallerstein).

La entrevista de consulta o de mediación, y la audiencia de conciliación en el proceso judicial, es un momento de gran intensidad. El operador intervendrá con respetuosa curiosidad por lo que le pasa a la familia, con identificación no masiva con cada uno de sus miembros, procurando ayudarlos pero no sustituirlos, dando información y prestando oídos para recibirla, comprometiéndose con el proceso y procurando que entre todos logren un nuevo dibujo del problema que permita su solución.

Es muy importante advertir aquí que los deseos de los participantes no deben ser silenciados ni enfriados ni mucho menos segados. Por el contrario, el éxito de la intervención de consulta, mediación o conciliación reside en que sean escuchados, legitimados e inclusive fogoneados. El acuerdo no surge por recorte de los deseos sino por llamas que se unen en una gran llama. He aquí el misterio que ratifica una vez más que no son los operadores, ni siquiera el juez, el artífice del acuerdo verdadero. Sí puede serlo del falso acuerdo que luego no se cumple, y que ha sobrevenido a empujones de mediadores, abogados o jueces.

Sobre estos puntos la experiencia de los mediadores familiares tiene mucho que aportar al sistema judicial. El entrenamiento de abogados sobre los aspectos psicosociales de la conducta ha sido imprescindible para formar mediadores familiares y no sólo ha revelado que esto es posible sino que rinde excelentes resultados. Lo mismo puede suceder con los jueces de familia, quienes para tomar estas audiencias necesitan formarse y entrenarse en los diversos aspectos de las relaciones interpersonales.

b. Ahora bien, es a partir del momento en que los participantes se sienten comprendidos y valorados, y en que sus deseos más fuertes (a veces secretos) pueden ser confesados en un contexto de respeto y de aprecio, que ellos comienzan a pensar en alternativas viables, a las cuales el operador puede agregar las propias, sin empujarlas. Si la tarea está bien hecha, puede inclusive suceder que algunas alternativas no sean del gusto del operador, quien a esta altura tendrá el entrenamiento suficiente como para aceptarlas de buen grado o presentar sus objeciones en forma de preguntas (salvo que, siendo juez, la alternativa lesione el orden público, hipótesis muy poco probable).

Es curioso, pero el principal obstáculo a la presentación de alternativas por parte de los participantes no se produce aquí en el sistema judicial sino en la consulta al abogado de familia. Lo usual es que éste brinde la alternativa como una prescripción científica: a tal mal, tal remedio. Omite brindar información sobre la multitud de variantes posibles, omite estimular al cliente para que genere sus propias variantes, y omite ayudarlo a seleccionar la que más le plazca y planificar en consecuencia. En una entrevista las opciones no sólo deben ser consideradas en todas sus variantes, cada una con sus probables ventajas e inconvenientes. Además hay que ayudar al cliente a decidirse por alguna o algunas y luego planificar escrupulosamente el desarrollo de la o las elegidas. Esta planificación, como todo, debe construirse con el cliente, no debe ser un dictado profesional. Y también en esta planificación deben abrirse alternativas y analizarse las utilidades y perjuicios de cada una.

Por último, es imprescindible aclarar una diferencia inevitable entre, por un lado, una consulta jurídica y una mediación privada sin abogados y, por el otro, una mediación prejudicial o una audiencia judicial con un conflicto ya formulado en términos de derechos y obligaciones y la presencia de abogados. En el primer caso, el abogado consultado o el mediador tratará con una realidad más virgen. Ninguna profesión habrá definido y rotulado el conflicto, y él se verá libre para estimular los deseos y emociones de los protagonistas, de modo que el control del resultado esté verdaderamente en manos de ellos, cualquiera sea. En la otra hipótesis, será inevitable que los profesionales del derecho controlen el proceso y los resultados. Esto dejará a los miembros de la familia con un protagonismo menor y más posibilidades de que no cumplan el acuerdo (al cual, paradójicamente, se llegará con más facilidad).

También es cierto, y ya lo dije antes, que la audiencia de conciliación judicial el juez, además de coordinador, también es parte, ya que él no puede permitir que se vulnere la ley social ni siquiera con el acuerdo de los demás participantes. En realidad el juez, en la audiencia de conciliación, construye con los demás participantes una declaración de derecho, una sentencia, y cuanto más sinceramente consensuada sea, más se garantizará su cumplimiento.

5. Conclusión

Se ha intentado aquí, como quizá esté a la vista, armonizar las prácticas del ejercicio de la abogacía de familia, la mediación familiar y la justicia de familia, de modo que las habilidades y conocimientos aprendidos a partir de la mediación se extiendan beneficiosamente sobre las otras dos áreas, de modo que entre ellas no haya competencia sino una sana distribución de tareas en beneficio de los usuarios.

¿Si esto se lograra, no constituiría una bella y provechosa mediación?

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Wallerstein, Judith. Psychodynamic Perspectives on Family Mediation. Mediation Quaterly, no. 14/15. San Francisco: Jossey Bass, Winter 1986/Spring 1987.

Notas

[←1]

Abogado especializado en familia, fue juez de familia y se desempeñó luego como consultor y mediador. (eduardo@ctn.com.ar)

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